Btw aftrek voor mislukte overname

Op 3 mei jl. heeft A-G Kokott conclusie gewezen in de Ryanair-zaak. Dit is een voor private equity & M&A praktijk relevante zaak over broken-deal kosten.

Casus

Ryanair wilt haar aandelenbelang in Air Lingus verhogen van 29% naar 100% met het doel om door middel van het verlenen van managementdiensten het resultaat van Aer Lingus te verbeteren. Ryanair heeft voor deze beoogde overname aanzienlijke kosten gemaakt en heeft de voorbelasting daarvan in aftrek gebracht. Omdat de uiteindelijke overname mislukt, is de aftrek geweigerd en in dat kader zijn prejudiciële vragen gesteld.

Conclusie

De A-G heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) geadviseerd te beslissen dat btw op diensten welke zijn afgenomen in het kader van de (mislukte) overname aftrekbaar is. De A-G hinkt hierbij op twee gedachten. Ten eerste geeft de A-G aan dat er recht op aftrek zou moeten zijn gezien het voornemen om managementdiensten tegen vergoeding aan de deelneming te gaan verrichten. Dat deze managementdiensten door het mislukte overnamebod niet tot stand zijn gekomen, doet hier – evenals het gegeven dat het totaal managementvergoedingen lager is dan de broken deal kosten – niet aan af. De A-G concludeert echter dat de (gewenste) overname een strategische overname is welke een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van haar belastbare activiteit vormt en dat Ryanair, op basis daarvan, recht heeft op aftrek van de btw op de gemaakte kosten. Ryanair zal deze kosten immers verdisconteren in haar belaste vluchtprijzen.

Gevolgen

Het betreft hier een belangrijke conclusie van de A-G. Uiteindelijk moeten we het oordeel van het HvJ afwachten, maar als het HvJ EU de visie van de A-G volgt is dit een gunstige uitspraak voor ondernemers die hun (belastbare) activiteiten willen uitbreiden door een strategische aandelenovername te doen. Er ontstaat dan een recht op aftrek van btw op de gemaakte kosten, ook als de uiteindelijke overname niet doorgaat (broken-deal kosten).

Alhoewel het in casu om een strategische aandelenovername ging, zegt de A-G ook iets over de situatie waarin een houdster die het voornemen heeft om de te verkrijgen deelnemen te gaan managen. In het geval een dergelijke houdster broken-deal kosten maakt, zou er naar de mening van de A-G ook recht op aftrek van btw moeten bestaan.