Envy – toch geen loon?

Rechtbank Gelderland heeft onlangs een interessante uitspraak gedaan die van belang kan zijn voor de private-equity praktijk. Volgens de rechtbank vormt de verkrijging van een lucratief belang met een envy-factor geen loon.

Situatie

Een private equity fonds (het “Fonds”) heeft in augustus 2006 via een overnameholding alle aandelen in een vennootschap (“Target”) verkregen van een derde partij voor €24.500.000. De overname werd voor €13.200.000 gefinancierd met een banklening en voor €11.300.000 met eigen vermogen. Het eigen vermogen bestond uit 10.000 gewone aandelen waarop €100.000 (€10 per aandeel) werd gestort en uit 112.210 preferente aandelen waarop € 11.200.000 (€100 per aandeel) werd gestort (verhouding 1:112). Het management verkreeg 450 certificaten van de gewone aandelen (de “Certificaten”) voor €10 per stuk en 1.210 preferente aandelen voor €100 per stuk (verhouding 1:27) in de overname holding. De envy voor het management is hiermee iets groter dan 4.[1]

Op 14 november 2006 zijn het Fonds en een Manager van het Fonds (de “Manager”) overeengekomen dat de Manager Certificaten en preferente aandelen koopt (de “Participatie”) in de overnameholding. De Manager betaalt €10 per Certificaat, en €100 per preferent aandeel. De Participatie van de Manager vindt in dezelfde verhouding plaats als overige het management (1:27). Op 1 januari 2007 treedt de Manager toe tot het management van Target.

De aandelen in Target worden in 2010 verkocht voor €520.000.000.

Geschil

De inspecteur stelt o.a. dat de Certificaten op het moment van verkrijging aanzienlijk meer waard waren dan de betaalde €10 per Certificaat. Dit omdat de waarde van de gewone aandelen van het Fonds anders is dan de waarde van de Certificaten voor de Manager. Dit wordt, aldus de inspecteur, veroorzaakt door de envy. Volgens de inspecteur is er daarom sprake van een bevoordeling uit dienstbetrekking.

De Manager betoogt dat de betaalde €10 per Certificaat een zakelijke prijs is, omdat het Fonds ook €10 per gewoon aandeel heeft gestort en er slechts één zakelijke prijs kan zijn voor dezelfde aandelen. Tevens heeft het Fonds de aandelen verkregen van een derde en daarmee is de acquisitieprijs van de aandelen in Target zakelijk.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank gaat mee in de stelling van de Manager en oordeelt dat de prijs die het Fonds heeft betaald voor de gewone aandelen in Target per definitie zakelijk is, omdat het Fonds de aandelen heeft verkregen van een derde. Deze prijs was op dat moment derhalve de waarde in het economisch verkeer (“WEV”). De rechtbank acht niet bewezen dat de WEV van de gewone aandelen voor het Fonds anders zou zijn dan de WEV van de Certificaten van de participerende managers. De rechtbank oordeelt dat het Fonds zonder de betrokkenheid van managers niet bereid was geweest via de overnameholding te participeren in Target. Hierdoor is de participatie van de managers al verdisconteerd in de aankoopprijs. Een verwachting van een forse waardestijging doet hier niets aan af. Dit is wat private equity doet en de verwachting wordt ook lang niet altijd waargemaakt.

Rechtbank Gelderland concludeert derhalve dat de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging €10 is.

Opmerkingen Atlas

In deze casus geeft de totale investering van de managers (naar rato) iets meer dan 4 keer zoveel recht op de (over)winst van Target als de totale investering door het Fonds, nadat de preferente aandelen zijn afgelost. In de praktijk neemt de belastingdienst in voorkomende gevallen het standpunt in dat een envy een bepaalde verwachtingswaarde vertegenwoordigt en dat het toekennen van deze envy een belaste bevoordeling is van het management. Het interessante van deze uitspraak is dat de rechtbank van mening is dat een envy geen verwachtingswaarde vertegenwoordigt als gevolg waarvan er bij de verkrijging van de gewone aandelen geen belastbaar voordeel in aanmerking genomen hoeft te worden. Gezien het belang voor de praktijk is het interessant om te zien of de fiscus in hoger beroep gaat en hoe het Hof of de Hoge Raad hier over zal oordelen.

Indien u nog vragen heeft kun u altijd contact opnemen met uw vaste contactpersoon binnen Atlas.