Hof van Justitie oordeelt over misbruik onder de Moeder-dochterrichtlijn: Nordcurrent Case (C-228/24)

Op vrijdag 5 april heeft het Hof van Justitie EU (HvJ) de prejudiciële vragen in de zaak Nordcurrent Group UAB (Nordcurrent) beantwoord (c-228/24). De vragen zien op de verhouding tussen de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn. Het HvJ oordeelt dat (i) de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn ook ziet op de deelnemingsvrijstelling, (ii) de toepassing van de antimisbruikbepaling zich niet beperkt tot zuivere doorstromers, (iii) bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie niet alleen de feiten en omstandigheden op het tijdstip van de dividenduitkering relevant zijn maar ook de historie van de structuur, en (iv) de ‘subjectieve toets’ (i.e. is de structuur opgezet met als (hoofd)doel het behalen van een belastingvoordeel) afzonderlijk getoetst dient te worden.

Impact

Voor Nederland kan deze zaak grote gevolgen hebben nu duidelijk is dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan worden geweigerd wanneer aan de voorwaarden van de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn is voldaan. Dit kan impact hebben op verschillende deelnemingsverhoudingen. De verduidelijking van het HvJ dat alle omstandigheden van een structuur in ogenschouw moeten worden genomen om te bepalen of er sprake is van misbruik, is hierbij zeer welkom. Het benadrukt nogmaals het belang van een gedegen voorbereiding en zorgvuldige documentatie vanaf het eerste moment om de economische realiteit en niet-kunstmatigheid van een structuur aan te tonen.

De zaak Nordcurrent

Het Litouwse Nordcurrent heeft in 2009 een dochteronderneming in het Verenigd Koninkrijk opgericht (Nordcurrent Ltd). Deze dochteronderneming fungeerde als tussenpersoon tussen Nordcurrent en de advertentie- en speldistributieplatforms. In de periode 2017 – 2019 heeft Nordcurrent Ltd al haar activiteiten overgedragen aan Nordcurrent en is daarna besloten om Nordcurrent Ltd te liquideren.

In 2018 en 2019 heeft Nordcurrent dividenden ontvangen van Nordcurrent Ltd. Onder Litouws belastingrecht zijn deze dividenden in principe vrijgesteld mits, conform de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn, er geen sprake is van een kunstmatige constructie die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om een belastingvoordeel te verkrijgen. Volgens de Litouwse belastingautoriteiten kwalificeerde Nordcurrent Ltd als een ‘kunstmatige constructie’ omdat Nordcurrent Ltd in de jaren 2018 en 2019 niet beschikte over voldoende personeel, een eigen bedrijfsruimte en materiële activa.

De vragen

De Litouwse rechter twijfelt aan de toepassing van de antimisbruikbepaling omdat (i) Nordcurrent Ltd niet kan worden gezien als een doorstroomvennootschap, (ii) de Litouwse belastingautoriteiten de activiteiten sinds de oprichting van Nordcurrent Ltd tot het moment van de dividenduitkering niet ter discussie stelt, en (iii) er volgens Nordcurrent geen sprake was van een belastingvoordeel aangezien het Vpb tarief in het Verenigd Koninkrijk hoger is dan het tarief dat in Litouwen zou zijn toegepast, en stelt daarom de volgende vragen:

1. Is het in overeenstemming met de Moeder-dochterrichtlijn om een vrijstelling van belastingheffing te weigeren op dividenden van een in andere lidstaat gevestigde vennootschap welke niet kwalificeert als doorstroomvennootschap?
2. Dient bij de vraag of er sprake is van kunstmatige constructie slechts rekening gehouden te worden met de omstandigheden ten tijde van de dividenduitkering terwijl er voor die dividenduitkering sprake was van zakelijke omstandigheden?
3. Volgt uit de vaststelling dat er sprake is van een ‘kunstmatige constructie’ altijd dat het toepassen van de deelnemingsvrijstelling leidt tot het verkrijgen van een belastingvoordeel in strijd met de Moeder-dochterrichtlijn?

De antwoorden

Het HvJ beantwoordt de eerste vraag positief en geeft aan dat de antimisbruikbepaling niet uitsluitend van toepassing is op constructies met doorstroomvennootschappen. De vraag of slechts de omstandigheden ten tijde van de dividenduitkering relevant zijn, beantwoordt het HvJ negatief. Het HvJ geeft aan dat ook omstandigheden voor de dividenduitkering relevant zijn om te toetsen of er sprake is van misbruik. Tot slot maakt het HvJ duidelijk dat het in strijd is met de Moeder-dochterrichtlijn indien de deelnemingsvrijstelling wordt geweigerd op de enkele grond dat er sprake is van een ‘kunstmatige constructie’. Het HvJ maakt duidelijk dat het ook noodzakelijk is om aan te tonen dat deze constructie is opgezet met als hoofddoel een belastingvoordeel te verkrijgen. In dit kader acht het HvJ het onder andere relevant dat de door Nordcurrent Ltd gerealiseerde winsten aan een hoger tarief zijn onderworpen in het Verenigd Koninkrijk dan het tarief dat zou zijn toegepast in Litouwen om te oordelen of het verkrijgen van een belastingvoordeel een hoofddoel van de constructie was.

Vragen

Mocht u naar aanleiding van deze nieuwsbrief vragen hebben, neemt u dan gerust contact op met Gerbrand Hidding of Roemer Schimmelpenningh.